| 内容提要 市场经济的发育与成熟，契约精神的弘扬以及服务行政与诚信政府的提倡，要求政府改变以往那种单一的以强制为特征的行为方式，而更多地采用非强制行政。非强制行政中所蕴涵的精神理念反映了社会历史和法治发展的必然，昭示着其在新的历史条件下的发展前景与生命力。同时，非强制行政也为我国行政法学理论提出了新的研究课题。本文的研究旨在从理论上对其予以梳理，从制度上对之加以构建。关键词 非强制行政 契约精神 服务行政 诚信政府 非强制行政行为相对于一般行政行为而言具有显著特点：第一，行为主体双方权利、义务内容的协商性。即一定的行政法律关系和行政秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。详言之，在非强制行为中，行政主体与行政相对方之间的权利义务关系，主要是通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭。第二，行为主体双方权利、义务的非对应性。行政相对方享有的在行政法上的权利，在非强制行政行为中，仍可以推定为行政主体的义务，如前者申请帮助指导的权利可以推定为后者提供指导的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些职权，却不与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。如行政合同的动议权、行政调解权。第三，行为主体意志的双向互动性。传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征；在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的正统性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。具体来说：行政指导、行政奖励需要相对方的配合、接受才能达到其目的； 行政合同须依双方合意才能得以成立； 行政调解须被调解对象的自愿执行才能实现发挥调解的功能。第四，行为的自觉履行性。一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的法律上的执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。也就是说，如果非强制行政行为在实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。换言之，除行政合同的履行过程外，行政相对方抵制非强制行政行为不发生法律责任的承担问题。 非强制行政的广泛推行具有十分重要的意义。一方面催生了行政民主。主流的民主理论认为行政民主主要体现为行政相对方对行政过程的主动参与。非强制行政不仅为行政相对方提供了参与的机会，使其介入行政过程、主张自己在行政事务中的利益并对决策施加影响，而且为其提供了参与的条件，提高了参与的能力和水平。如行政合同、行政指导的采用，使得行政决策已经在较大程度上不单单依赖行政机关的单方意志。另一方面反映了政府执政能力的提高。以协商、服务和自愿履行为特点的非强制行政，相对于以强制、高压为特点的强制行为而言，更容易被相对方所理解和接受、更能适应灵活多变的社会事务，成本代价更为低廉。此外，非强制行政在培育社会自治、提高行政效率、减少行政案件纠纷等方面所起的作用也不容小觑。因此，从其产生开始就颇受青睐。然而，这些具有私法性质的柔性的行政行为方式与我国传统行政法学中“强制性是行政行为必不可少的构成要素”理论不相一致，所以有必要从理论上对其加以梳理，从制度上对之予以重新建构。 一、非强制行政是契约精神在现代行政法中的体现 “契约”这一范畴，在不同的历史阶段有着不同的涵义，不同的文化背景下的人们对此也有着不同的理解，此种差异反映了社会关系变化和经济文化发展对人们认识的影响。尽管如此，我们还是可以从契约概念的本身来探求其真意。 在人类社会早期，东方社会契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。当时契约的法哲学基础就是正义论，其中对后世有重大影响的是亚里士多德关于两种正义的划分，即将正义划分为分配正义与交换正义。分配正义属于社会分配原则的范畴，由国家的政治体制来决定； 而交换正义则是人们之间进行交易的准则，其以保护每个公民的财产不受侵犯为目的。交换正义有两种存在形态，一类为自愿的，另一类为非自愿的，现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。在自愿的交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各自拥有的财产是等值的。这种等值交易理论不仅影响了古代罗马契约法，而且经过中世纪学者的进一步阐述，对后世契约法产生了深远的影响。这种契约即自愿交易的观点在近代社会仍得到了法学界较为广泛的认同。如《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”因此可以说在某种意义上，契约是与合意联系在一起的，对契约精神的推崇即意味着对合意双方当事人意思的尊重，意味着双方当事人的互惠与合作。在此基础上，现代契约又被注入了新的内涵。根据美国学者麦克尼尔在《新社会契约论》中的论述，契约是一种“社会过程”和“关系”，即契约“不过是有关规划未来交换的过程的当事人之间的各种关系”。当事人在这个过程中具有相对固定的关系和地位，而双方的权利义务关系就由这种地位和实体法律规范同时确定。契约理论的这种转变充分说明了契约不但是市场交易的手段，而且可以深入到人类社会的一般结构中去。 我国传统行政法理论和实践是漠视契约精神的。建国后，由于受前苏联的影响以及国内外多种因素的制约，在很长时期内实行的是高度集中的计划体制，整个社会基本处于一种无“法”状态，政府对社会的控制和管理主要通过强制、命令的方式来实现。这种状况直接影响了我国的行政法学研究。在我国行政法学教材的一般表述中，行政行为被认为是单方的、强制的和不可协商的。但是，与这种传统行政模式相一致的经济基础已经发生了改变，即我国开始从计划经济向市场经济转型。市场经济即契约经济，这就要求政治与行政模式也要回应这种变化了的经济体制。在市场经济条件下，政府与人民的关系、政府职能的发挥以及政府行为的方式都受制于市场经济这一基本前提。虽然我们还不能说契约在我国法律生活中占主导地位，身份的作用已经完全消失，但从身份社会走向契约社会已成为历史的必然。正如英国法律史学家梅因所说：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”因此，作为特定时代产物的法律包括行政法也应当具有契约精神的品质。契约精神引入行政法中，行政主体与行政相对方的关系便发生了深刻的变化。在计划经济的社会环境下，行政主体与行政相对方之间是一种权力关系，所谓的权力关系就是指行政主体作为发布命令的一方可以将自己的意志强加于行政相对方，整个行政法过程都是行政主体强制力的普遍表现。而在市场经济的社会环境下，行政主体与行政相对方的关系则由权力关系转化为了权利义务关系，权利义务的具体形式通过立法机关制定的规则连接起来，行政主体在规则之外不能单方面设定其与行政相对方之间的权利义务形式。 这意味着，在市场经济即契约经济这一大的背景前提下，权力不再只是法律的，同时“也可能是经济的、社会的和政治的”，而且“在契约的规范运作层面上，正是后面这种权力而非法律权力最契约、服务与诚信有价值”。政府与企业、组织和个人的地位在法律面前是平等的，双方的权利义务都由法律规范来具体规定，双方都是行政法律关系的主体，除了权力因素之外，经济、技术等都可能成为影响行政法律关系的发生及其权利义务具体内容的条件。在这个意义上，它们之间是平等的，至少是向着平等方向迈进的。尽管在市场经济环境下政府仍可以采取一定的方式来影响和干预其他经济实体的权益，但是这种干预和影响不再是简单的强制与命令，而是处于法律这一根本的、抽象的“契约”之下的，且这种立法本身也体现着极强的“朝着有利于相互性和在雇佣关系中更大的公平的方向推进”的性格。同时，由于现代行政的广泛性与复杂性特点，国家法律在规定一定范围和幅度的同时，必然给行政留下了更广泛的领域以使它们在选择方法和手段方面发挥其积极性和主动性，其中就包括双方退让、协商等具有合意性质的契约方式，这意味着“把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维护公共秩序的方法”。而且，随着人们对契约理念认识的深化，这种非强制的、合意式的行政方式将会在更广泛的行政管理领域推行。 二、非强制行政是服务行政推行的基本手段 人类历史存在着三种基本的行政模式，即统治型行政、管理型行政和服务型行政。就整体而言，统治型行政文化范式主要出现在近代以前的社会形态之中。这种状况下的社会结构具有如下特点：整个社会以君主或者王权为核心、以等级特权为特点； 社会的行政与政治不分，行政权居于国家生活的重心； 社会组织之间封闭程度较高，流动性差； 各个社会个体通过这种极具伦理性的层级隶属关系存在于社会之中，自主性和权利观念极度缺乏； 法律作为社会关系的调解器只起着次要的或者微不足道的作用，对社会的调控主要依赖传统、习俗和惯例，等等。因此，这个时期的行政在本质上是以维护王权为核心，以维护既存的统治秩序为目的的，表现出对行政权力明显的依附性和强烈追求实现政治功利的色彩。与此相适应，政府主要依靠高成本、高代价的暴力和强制行为方式来维持着社会的基本统治秩序，至于作为相对一方的普通大众则处于受治者的地位，其利益和意志是基本不被考虑的。 从统治型行政向管理型行政的转变是人类文明的基本标志，即意味着整个人类开始迈向近代社会。在这个转变过程中，启蒙思想家起了推波助澜的作用。随着宪政制度的确立，“民主、法治、平等、人权、分权”等启蒙思想直接被资产阶级引入国家政治领域。资本主义国家的缔造者吸收了政治思想家们提出的政治分权理论，行政权力从政治权力中分离出来，政府的统治职能全面弱化，平等、开放、自由竞争的市场经济及其运行机制为政府职能的转变提出了制度要求，从而开创了管理型行政发展的新时代。在这一时期，法律获得了正统地位，成为调整社会关系的主要手段； 政府与国民均为法律关系的主体，双方在宪法和法律规定的范围内发生各种关系； 政府守法成为了一种新的潮流，政府的一切行为都应当依照法律规定进行。因此，与此相适应的行政是以维护法治社会的秩序为显著特点的。 |