关键词：互联网；专利；现有技术；界定
　　
　　无论在专利侵权还是专利无效案件中，现有技术总是被用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。因为一项发明创造，不管它能够带来多大的利益，如果被认为是现有技术的一部分，则就没有理由授予其专利权。专利的发展总是与科技同行，无论是在其具体内容上还是对其界定标准上，网络的出现无疑也给专利法的适用带来了一定的困惑，如网络软件是否可授权，网络信息可否作为现有技术等等，对于上述问题，理论和实务界已基本上达成共识［1］，本文也无意于此。但是，在将海量的互联网信息纳入现有技术时，如果仍然遵循传统的现有技术界定条件，则会因为现有法律规定的缺失以及互联网信息与传统现有技术的区别而存在一定困难。因此，探讨在网络环境下如何将互联网信息纳入现有技术的范围，也即如何将互联网信息界定为现有技术就成了当前理论界和实务界的当务之急。
　　
　　一、现有技术与互联网信息
　　
　　传统上，对于现有技术，我国理论界和实务界有不同的观点，我国理论界学者定义为“指那些已经被（已经能够被）人们所得到的技术。”并且采取列举的方式对现有技术进行概括。［2］247实务界则定义为“指申请日以前公众能够得知的技术内容，其与时间，地域和公开方式有关”［3，4］144-145，3
　　我国当前的《专利法实施细则》则作了更加细致的描述，在《专利法实施细则》中第三十条规定“……是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”。
　　欧洲专利公约EPC第54条（2）将现有技术定义为“应当认为，现有技术包括在欧洲专利申请以前，以书面或者口头描述的方法，依使用或者其他任何方式，可为公众所得知的一切东西（信息）”。WIPO则将其定义为“是指一项发明在专利申请的申请日之前，或在申请优先权情况下的优先权日之前公众所获知的所有知识的总体。”［5］但是，上述所有的现有技术定义中似乎都不包括互联网信息。
　　关于现有技术是否应该包含互联网信息，有论者对此从互联网信息作为现有技术符合专利法的原理、互联网已成为信息获取的主要手段以及互联网信息具有现有技术的根本属性三个方面进行了详尽的论述，［1］还有论者从现有技术的三性方面论述了互联网信息可作为现有技术。［6，7］日本特许厅则发布了《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》，在该指南中，更是明确了日本《专利法》中的“线路”指的是双向传送线路，一般包括发送和接受两个通道，即我们所说的网络线路。
　　实务中，各国审查员在进行现有技术检索时，也会自然地将互联网上的信息作为评价现有技术的间接或直接来源，这在各国专利审查中已是不争的事实。尽管美国并没在其《专利法》中明确规定互联网信息可以作为现有技术，但在美国专利商标局编写的《专利审查程序手册》（?Manual of Patent Examing Procedure即MEPE）?第2128条中明确规定“电子公开物包括在线数据库和互联网公开物，如果此类公开可为任何与此技术相关的人所获知”。
　　可见，将互联网信息作为现有技术无论是理论上还是实务上都已经不存在问题。
　　
　　二、作为现有技术的互联网信息的特征
　　
　　尽管将互联网信息作为现有技术已成为必然的趋势。但是，如果将互联网上公开的所有信息作为现有技术却存在许多问题，因为互联网信息与传统现有技术相比，存在以下明显的特征：
　　1.信息内容的不稳定性。在互联网中，许多网站特别是新闻网站，由于对信息的时效性要求，会频繁地对其网站上的内容进行更新修改，经常会出现一小时甚至几分钟前后网站上的信息就大不一样；其次，黑客技术的扩展也很容易使心怀不轨的人能够轻易地修改互联网上的信息内容和信息的公布时间。由于互联网信息的不稳定性，带来了该信息存在时间和内容的不确定性，最终影响到公众对该信息的可获取性，而如果公众不可能有足够的时间来得到该信息或者得到的是不正确的信息，则又如何能将该信息称之为现有技术？
　　2.信息形式的多样性。互联网上的信息有加密和不加密信息，如有些网站要进行注册登录后才能进入，或者只有本站注册并缴费的会员才能浏览；有即时信息和保留固定时间信息，如聊天工具QQ中发送的信息通常都不会被保留，而BBS和论坛栏目中发布的的信息则可能会有期限保留；有向单个人发送的信息和向多人发送的信息，如电子邮件E-mail发送给个人的邮件和QQ聊天中发送给聊天对象的内容，还有向所有会员发送的群发邮件或聊天群中向所有的群用户发出的信息。这就使得，对于互联网上的信息适用统一的标准来界定其是否可作为现有技术存在很大困难。
　　
　　三、互联网信息作为现有技术的界定
　　
　　目前，无论是理论界还是实务界一般都认为，我国专利法对现有技术主要从以下四个方面来界定：一是时间上必须确定该现有技术出现于本专利申请日之前；二是地域上，采取混合性标准，即对出版物公开的现有技术采取世界公开标准，其他方式公开的现有技术则采取国内标准；三是公开的方式，有出版物公开、使用公开和其他方式；四是公众的可获取性，该公开的现有技术必须是能够为公众所得到。［8］也即通常所说的现有技术的三要素：时间要素、地域要素、公开要素加上公众可获得性，互联网信息要作为现有技术也不能例外。接下来，笔者就从这四个方面来探讨如何将互联网信息界定为现有技术。
　　（一）确定互联网信息的公开时间——时间要素
　　笔者前面已经论述过，由于黑客技术的扩展，互联网信息时间如果简单地依据信息文件所显示的时间来确定肯定是不符合实际的。日本特许厅在《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》中指出，对信息是否在申请日之前公开这一问题的回答应基于引用的电子技术信息所载明的时间，公开的时间应按照将互联网信息在各自网站公开的国家或者地区的时间转化为日本标准时间来进行确定。从上述内容可得出：第一，日本特许厅不会采用未载明公开时间的互联网信息为现有技术；第二，网站公开时间可以用来判断该互联网信息的公开时间，但该网站公开时间仅作为认定该信息公开时间的基础，只有在对该时间“进行确定”的判断后，才能确定其具体公开时间。［9］而美国《专利审查程序手册》第2128条中也有类似的原则性规定：未包含公开时间的互联网信息或在线数据库不能作为现有技术。笔者认为上述日本特许厅的做法可取。原则上，未载明公开时间的互联网信息不能作为现有技术；其次，已载有公开时间的互联网信息是否可以作为现有技术应进行个案考察。
　　对于如何来确定互联网上信息的具体公开时间，日本的上述《指南》列举了一个“极少怀疑成分”信息的网站，并明确对于在上述网站公布的信息，其公布的时间就可以直接引用为该信息的公开时间。
　　而欧洲专利局则在2005年检索与提供文件方法座谈会的研究报告中给出了一些建议。该报告认为：
　　1.对于互联网上相当数量的可得信息而言，没有什么标记可用来确定信息初次为公