关键词：恶意软件；举证责任；网络民主；信息鸿沟；技术权力
　　
　　一、转变：网络民主的兴起与发展
　　
　　网络在中国的高速发展不仅带来了巨大的便利，同时也将其弊端鲜活地展现，所谓“恶意软件”就是其中突出表现。恶意软件具体可以分为广告软件、间谍软件、浏览器劫持、行为记录软件等等，学者们将其特征概括为：(1)采用多种技术手段，强行或者秘密安装，并抵制卸载；(2)强行修改用户软件设置，如浏览器主页，软件自动启动选项，安全选项等；强行弹出广告，或者其他干扰用户占用系统资源的行为；(3)侵害用户信息和财产安全；(4)未经用户许可，或者利用用户疏忽，或者利用用户缺乏相关知识，秘密收集用户个人信息、秘密和隐私。
　　正是因为这些特征，恶意软件带有了“流氓”的性质，其严重危害在法律上也产生了多种纠纷，甚至出现了“反流氓软件联盟”这种民间组织。虽然在相关的诉讼中，已经出现了消费者获胜的案例，但是，在不同地区，关于恶意软件的诉讼案件仍然有着迥异的结果。这种情况的出现，一方面是由于相关法律没有明确的直接规定，另一方面，更重要的是，起诉者难以提供所谓恶意的准确证据。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则，消费者很难证明恶意软件公司是如何“恶意地”造成了损失。在民事责任构成体系中，侵权者的“主观状态”的确无法确定民事责任的存在，由此，恶意软件公司就没有被确定有“恶意”。
　　在消费者采取诉讼手段应对恶意软件危害之时，相关的公司也采取了自身的措施。引人关注的“两虎案”，其起因就是奇虎公司利用其软件“360安全卫士”对雅虎公司的软件进行卸载：在奇虎公司的软件中，将雅虎公司的软件明确列为恶意软件，后者对此严重不满，并以不正当竞争为由胜诉。虽然本案中也有着其他方面的法律理由，但是，如何准确判定“恶意”的存在是整个案件的关键问题，奇虎公司也正因此而败诉。其后，奇虎公司转变了策略，在360安全卫士软件中引入了评价机制，通过使用者的投票而将一些软件列为“恶评软件”并由使用者自行决定是否卸载，这一举措取得了良好效果。
　　从一般法理而言，法理更多是调整社会群体的外部行为，而不是内心状态，典型地表现在关于言论自由的规定中。由此也决定了主观精神状态的判定从来就不是法律所擅长的领域，民法中的善意和恶意的证明也大多归于法官的自由裁量范围而带有很大程度上的不确定性，尽管学者们可以列举出很多判定的辅助因素和条件。无论是消费者还是反流氓软件联盟，抑或是奇虎公司，都很难确切地证明什么是软件使用中的“恶意”，毕竟恶意软件的使用在形式上与一般软件没有多少区别。
　　从实体法的角度而言，恶意软件的存在可以通过民法的一般保护(包括财产权、隐私权等)、消费者权益保护法、反不正当竞争法甚至刑法等方面予以规制。但是，这些实体性规定要准确地适用于恶意软件，必须依靠程序法的运行，而证明责任就是其中最重要的部分之一。而评价机制的引入就是将“恶意”客观化的有效途径：如果单一消费者或者经营者(如奇虎公司)自己所宣称的“恶意”仅仅是“一面之辞”而在说服力和证明力上还比较薄弱的话，众多消费者的相同评价就基本可以作为判定是否恶意的有力证据了，因为适用于社会中多数人的法律必须遵从社会中多数人的意志。
　　由此也可以看到，这种从恶意到恶评的转变就是依靠了传统政治民主的主要方式——投票。但是，却又与传统的方式有很大的不同，这些不同表现在多个方面，例如即时性、便捷性、非同时性等等。鉴于恶意软件在当前网络中的泛滥成灾，已经成为一个突出的社会问题，依靠网民投票来决定某些软件是否恶意实质上发挥了民主机制的作用。如果放在更为广阔的视野内观察就可以发现，这种转变不仅仅是法律上的举证责任问题，更可以窥见在网络时代中民主的一些发展动向。
　　
　　二、价值：网络民主的意义和作用
　　
　　民主是人类文明史上最重要的问题之一，在经历了各种历史阶段的洗礼之后，在前所未有的网络时代，民主自身也面临着巨大的挑战和机遇，必须进行自我调整。“网络是一种证明机会均等的新力量，蕴涵着民主精神和民主要求，它的发展和运用能够产生民主精神、促进民主发展。网络的结构是一种民主精神的显示，它的共时性让所有的终端用户共享信息。”有学者甚至提出了“网络民主”的概念来概括网络时代民主的发展与变化。笔者认为，网络民主只是对当前互联网时代民主可能的发展动向的一种概括，还远远没有达到，可以成为一种独立的制度建构的程度。但是，网络民主由于是对社会发展新情况的适应和挑战而具有重大的价值，这些价值应当至少包括以下几个方面。
　　首先，网络民主是一种更为充分的意见表达的渠道。任何接人互联网的用户都可以在网络中随时表达意见，而且在这种特定场合的表达可以非常容易地得到其他网民的关注甚至推崇。这种技术上的进步所带来的表达机制上的变化是传统的工业时代很难实现的。从近几年社会问题的决策中可以看到，网民的意见已经成为一种重要的社会舆论力量，对一些社会问题的处理和解决有着重要影响。进而言之，意见表达上的便捷也有利于民主发挥监督的作用。随着网络技术的介入，我们可以看到一种全新的社会监督形式，即网上监督正在形成。“借助于互联网络，任何公民都可以跨越不必要的中间环节，将监督意愿直接送达被监督对象。直接的网上监督是网络时代赋予我们的特权。”就本文第一部分中的转变而言，恶评机制实质上类似于“网民监督机制”：通过有组织的网民投票的方式来对互联网中特定软件进行评价和监督。
　　其次，网络民主有利于社会弱势群体维护自身权利。互联网具有“扁平化”的特征：绝大多数网民在意见的表达上因为消除了很多技术以外的障碍而达到了一种“平等”的效果。这一特征显然更有利于弱势群体。网络主体的平等性体现了网络民主的本质内涵，是网络权力结构扁平化的基础；网络空间的无界性为网络主体平等性提供了物质前提；而网络参与方式的直接性则是三者共同作用的结果，同时又反过来促进了网络主体的平等和权力结构的分散。具体到恶意软件的恶评机制来说，单个的消费者或者单一的公司都不具备应对各种恶意软件的能力而处于弱势地位，但是，通过特定的意见表达机制就可以聚集众多网民的意见而形成一种强大的力量，这种力量就足以对恶意软件这一社会问题的解决产生重要影响。正是因为众多网民的响应，不仅软件行业加强了自律，同时政府也出台了相关的特别规定而对恶意软件进行了规制。这种机制的发挥类似于美国的宪法诉讼：从美国宪法的历史发展来看，包括布朗案等在内的多数宪法案件，都是围绕平等权而发生的争议，其发起者几乎都是社会中的弱势群体。通过引人关注的宪法诉讼，弱势群体使得社会中的一般公众听到了自己的声音，并进而争取了自己的权利。在当前我国的权力制度中还没有宪法诉讼的前提下，如何利用网络来表达自身的权利诉求，是弱势群体需要认真对待的问题。

    摘　要：在有关恶意软件的诉讼案件中，举证责仼上的困难催生了一种对软件的“恶评机制”。这种依靠网民投票决定软件性质的做法展现了当下网络民主的发展趋势。虽然网络民主无法完全取代传统的代议制民主，但