摘 要:身份犯的处罚根据问题是身份犯理论研究的基础性范畴,它直接决定了身份犯具体问题的展开。发端于大陆法系刑法中的“义务违反说”、“法益侵害说”以及建立在二者基础之上的“综合说”都不能圆满地说明身份犯的处罚根据;我国学者关于此问题的个别看法也不无纰漏。以“身份法益侵害说”作为身份犯的处罚根据,则是一种合理的选择。
　　关键词: 身份犯;处罚根据;身份法益

　　《刑法》分则缘何将有些犯罪主体限定在只能是具有某种特定身份的一部分人;又缘何在有特定身份者与无特定身份者都可以实施某一犯罪行为时只对有特定身份者进行加重或减轻处罚,对于这些问题的回答便是对身份犯的处罚根据之探究。有学者将之称为身份犯的本质或者规范本质[1]。
　　关于这一问题,在刑法理论较为发达且身份犯理论研究较为深入的大陆法系刑法学中研讨得较多且观点对立鲜明;而相比之下,国内学者则较少论述,这主要是由于我国学者在研究所谓身份犯的问题时要么仅在犯罪构成主体要件部分作简要介绍,要么仅在共同犯罪部分稍带论及“身份与共同犯罪”问题,而并未将身份犯作为一个体系自足的、具有相对独立存在价值的理论范畴进行研究。这种理论研究现状的直接反映便是对身份犯处罚根据的不重视,这在一定程度上阻滞了身份犯理论研究的进一步深化,这从较早的有关身份犯的相关论述即可见一斑。好在近几年有学者注意到了这一问题,对身份犯理论作了专门研究并提出了关于身份犯本质的相关看法,但是这种探讨还稍显粗浅。笔者将一一作出评介。
　　
　　一、“义务违反说”及其检讨
　　
　　该学说来源于大陆法系国家刑法理论,有个别国内学者坚持这一观点,其主要从违反义务的角度来解读身份犯的处罚根据。
　　首先,德国学者纳格勒(Nagler)、罗克辛(Roxin)等都是该说的坚决捍卫者[2]。
　　纳格勒试图以规范论为基础来探求违反限制性规范的身份犯之本质。在他看来,法秩序的本质是使个别利益服从整体利益,使个人的意思服从全体意思;所以,他认为一个人只有被法纳入其调整范围,成为法的主体或客体,只有法要求他服从法,那么这个人才能违反法。在法的这一命题中,“被法要求服从的人”就成为一个重要的问题。他认为,“被法要求服从的人”的范围并不是一成不变的,它是一个纯粹的实定法上的问题。这里就有一个问题需要探讨,即在各个法律规范中,规定义务的法律命题是面向所有的国民呢?还是仅仅面向国民中的一部分?纳格勒从他所处的那个时代的慎重的法律解释中找到了问题的答案。在那个时代,对于如何限制课以义务的领域,存在着两种观点:第一,课以义务的领域应限于法规范所保护的法益可能由国民中的特别的集团的命令实现保护的场合;第二,课以义务的领域应限于法秩序因只对一定的人的集团的命令达到法益保护的场合。但纳格勒又认为,在第一种场合中,缺少一种契机,即不能达到保护法益的人,就不能直接赋予一定的义务;而在第二种场合,因为主张只有在法所要求的一定的人的集团服从的命题中才可以课以义务,所以也就放弃了原本对国民全体的命令[3]。
　　与此相应,德国学者罗克辛更直接地主张创设一种“义务犯”概念,以之取代“身份犯”。义务犯的主体是负有义务的“特别义务者”。只有该“特别义务者”才能够实施违反其所负特别义务的行为,其他一般人并无该义务可以违反,因而不能单独构成该义务犯的主体。
　　其次,日本也有部分学者持这种主张。有学者认为,在社会、法律等关于人的关系中对于满足身份犯的原因,要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。即只有在有一定的身份可以构成纯正身份犯的情况下,违反了其身份所承担的特别义务,才能成为使犯罪成立的契机。不纯正身份犯是具有一定身份的人犯罪,因为违反比别人承担的更高一级的义务,而被加重刑罚的情况[4]。野村稔教授认为:“所谓身份犯,是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪,或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合。这是因为由于一定的身份而负有特别的义务。”[5]
　　我国台湾地区也有学者认为纯正身份犯之本质系以具有一定身份者因其身份而负担特定义务,如公务员等,即以其在社会上或法律上因具有人的关系,取得其地位或资格,而负担特定义务[6]。
　　祖国大陆学者通常是从权利与义务的不可分性来论述主体的特殊身份的。一般这样表述:为什么法律要把特殊身份规定为某些犯罪的主体要件?因为刑法所要求的犯罪主体的特殊身份,莫不与法律上一定的权利和义务密相关联。这些特定的身份赋予了有此身份者特定的职责即权利和义务,这些权利的正确行使和这些义务的忠实履行,是维护统治阶级所要求的正常的社会关系和法律秩序所必需的。如果具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责,而实施严重滥用其权利或者违背、不履行其义务的行为,则这种行为就严重破坏了统治阶级以刑法予以保护的重要的权利和义务关系,就具有了相当严重的社会危害性,危害了统治阶级的利益和法律秩序。而主体特定身份为什么能影响刑罚的轻重呢?因为刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据,而特定身份与特定的权利义务关系相关联[7]。
　　总的说来,从义务违反的角度来把握身份犯的处罚根据在德国刑法理论中似乎更具市场而且理由也较为充分。相应地,日本及我国台湾地区学者的主张及理由几乎与德国学者同出一辙,并无新意。而祖国学大陆者的相关论述表面上与大陆法系刑法学者主张相近,实则相差甚远。(注:传统刑法理论关于身份犯的义务违反性的主张似乎仅仅意在对身份的特征作出一种说明,其并不是在身份犯处罚根据(本质)的意义上使用,其表现之一便是在传统观点中从来就没有怀疑过强奸罪的身份犯属性,这与其所言的义务违反性立场不相匹配。因为作为强奸罪特殊构成主体的男子无论如何不能说其具备何种义务,且因为其违反了何种义务而对之进行处罚——这也是大陆法系刑法学者主张将强奸罪排除在身份犯罪范围之外的原因所在。)
　　应当说,从义务违反的角度来寻求身份犯的处罚根据对于部分身份犯罪来说或许成立,但是并无普适效果。因为就整个《刑法》分则规范所规定的犯罪而言,大体可以分成两大阵营:大多数犯罪对主体构成并无特殊要求,只要主体达到相应刑事责任年龄、具备刑事责任能力即可构成该罪;也有部分犯罪的成立或对之进行处罚以特定身份为必要。后一部分犯罪即为通常所研究的身份犯问题,之所以将这些犯罪统一起来进行一体研究无非是因为它们都具备“身份”这一共有特征。而“义务违反说”论者又试图将身份犯中的一部分犯罪再划分出来并认为仅有这些犯罪才是身份犯罪,将余下的那些其存在也与身份须臾不可分离的犯罪置入一般犯罪的阵营(主要是将一些具有自然身份的主体因无义务违反性的自然身份犯排除在了身份犯的范围之外)。这种研究方法不无疑问,因为就类型划分的近似性原则而言,毕竟论者所说的义务犯与被其排除在身份犯范围之外的自然身份犯都非一般人所能构成,因而更具有将其划分为统一类型进行研究的根据。
　　另外,对身份犯处罚根据的研究只是为了寻求作为整个身份犯理论支撑根基的原点,进而身份犯的所有相关问题都是以该原点出发并建立在此之上的。如此一来,作为身份犯处罚根据的探讨就显得尤为重要,因为它直接决定着论者关于身份犯的其他理论问题之探讨和结论。最明显的例证便是有关身份犯的共同犯罪问题:根据纳格勒对真正身份犯的这种理解(义务违反性的主张——笔者注),无身份者不但不能成立共同正犯,而且也不能