| 【摘要】 犯罪是在任何社会都存在的正常现象，对付犯罪，仅仅依靠刑法的力量和刑事司法机构是远远不够的。基于犯罪功能论和社会团结理论的立场，我们必须重新审视刑事政策和社会整合之间的互动关系：刑事政策必须立足于促进社会整合；良好的社会整合状态使得刑事政策的制定和执行变得更为从容。由此，必然带来刑事政策和社会政策面貌上的一些变化。 序 说 “‘政策’是一种给思想贴上标签的方式，也就是我们理解世界是什么和世界应该是什么的方式，以及证明实践和组织安排的正当性的方式”。[①]对于刑事政策，大致可以分为犯罪预防政策、犯罪压制政策和罪犯待遇政策三方面。关于刑事政策效果的研究，主要着力于考察国家力量在刑事领域的作用发挥如何，即我们考虑得最多的就是如何动用国家司法资源，来有效、准确地打击犯罪。为数不少的人比较极端地认为，国家严格执法或者在特殊时期超越法律，严厉对待犯罪，追求高逮捕率、高起诉率、高定罪率，就可以更有效地压制甚至消灭犯罪，由此可能导致一波未平、一波又起的“严打”等非常性举措。 但是，这种认识和实践的问题可能是多方面的： 第一，动用国家力量关注大案，贯彻重刑主义的思路是否奏效，大可质疑。犯罪天天都在发生，但真正受到注意的只有一些骇人听闻的重大刑案，对这些影响很大的案件，司法机关以被告人罪大恶极，社会影响极其恶劣之名，对被告人处以重刑。但这些重大刑案，往往只占所有刑事案件的5%左右，其他大量的普通刑事案件，不受舆论以及公众的关注。事实上，与民众生活息息相关，足以影响整体治安环境的正是通常意义上的小案件。所以有时即使破了大案，公众仍然可能觉得不安全。 第二，刑事政策以有效地将犯罪控制在可以为国家、社会所容忍的范围之内为目的，而不以消灭犯罪为目的。学者指出：“让我们大家不要犯错误。将犯罪从常态社会学的现象中划分出来，这并不仅仅意味着，犯罪是一种由于人的不可避免的弱点而必然产生的现象，尽管犯罪是一种令人遗憾的现象；可以断言的是，犯罪是公共健康的一种因素，是任何社会都不可或缺的组成部分”。[②]因此，不能将犯罪从常态社会学中分离出来，犯罪的出现虽然令人遗憾，但它的确是公共健康的一种因素，是任何社会中都不可缺少的部分。刑事政策并不认为犯罪可以在一个可预见的时期内能够被彻底消灭，“消灭犯罪”是一个过高的、不能为经验所验证的、不切实际的目标，从而容易使刑事政策实践出现严重的偏差。因此，犯罪正常论和犯罪功能论是刑事政策学的逻辑起点。 第三，对付犯罪，貌似强大的国家司法力量，实际上势单力薄，我们必须充分认识到社会整合对犯罪的影响，认真对待社会整合和刑事政策之间的关联性。通过判刑的方式惩罚罪犯，通过监狱执行的方式改造罪犯，很难获得真正的成功。随着处遇措施的严厉，再犯率会越高。因为累犯和犯罪情节恶劣的人，在很多情况下都会再次陷入再犯境地。目前，再犯率较高，就充分表明监狱内的改造效果有限。 其他国家在关于犯罪控制效果的各类研究中也发现，强力的执法行动及重罚并不一定能有效控制犯罪。例如，美国的研究发现，增加警察的巡逻密度并不能特别有效地控制犯罪。日本警察厅的年度报告中亦指出，警察如果能够迅速到达现场，确实可以侦破一些案件，不过，大约有75%的刑事案件是因为警察与民众的共同合作，才能破案。日本治安的维护主要是靠良好的社会发展与警民的合作。 所以，要考虑刑事政策中的社会力量和社会整合问题，降低失业率，提供政策均等的就业机会，缩小贫富差距，制定完善的社会福利政策；尽力消除造成犯罪的各种社会因素，创造公平正义的社会环境，使出狱者更好地融入社会，使之认同现行的社会价值与行为规范；保持官方与公众尤其是警、民之间的沟通渠道畅通，使公众信任公共权力，从而促进社会整合；刑事政策越来越多地和民间力量联合，越来越多地和广义上的社会政策纠结在一起，越来越多地褪去其强制色彩。对此，借用布尔迪厄的话来描述是比较妥当的：“诱惑与引诱已经开始取代规范管制和强加的监管，正成为制度建设与社会整合的基本手段”。[③] 因此，我们必须基于犯罪功能论和社会团结理论的立场，重新审视刑事政策和社会整合之间的互动关系。本文的基本观点是：刑事政策必须立足于促进社会整合；良好的社会整合状态使得刑事政策的制定和执行变得更为从容。 二、社会整合和犯罪 要尽量减少犯罪，仅仅依靠刑法和刑事政策是不够的。采取有效措施整合社会，对于预防、控制犯罪具有至关重要的意义。 涂尔干认为，犯罪与社会整合形态之间存在极其紧密的关联。根据涂尔干的观点，在不同的社会形态下，人们的团结程度不同，犯罪发生的频率和刑法、刑事政策登场的机会也会不同。在本文所关注的范围内，涂尔干的以下见解具有重要借鉴价值。 （一）社会整合和进化的程度越高，犯罪越少 在前现代的机械团结社会中，人们在很大程度上都生活在大致相同的环境中，做同样的工作，几乎不存在劳动分工，在部落或者乡村中只有极少数人具有专门技能，人们怀有同样的价值观，单个社会群体和其他社会成员之间相对隔离，个人或者家庭的生活基础是自给自足。由于社会几乎不需要个人才能，社会团结建立在社会成员一致性的基础上。在这种社会状况中，那些侵害社会一致性，危及集体认同感的行为就可能被界定为犯罪行为，法律的作用是加强社会群体成员的一致性，其中心任务是压制背离当时的社会规范的任何越轨行为。在这种社会环境下，“犯罪——损害集体意识——刑法的压制”三者之间存在紧密的因果联系，犯罪的出现是正常的，因为没有犯罪的社会将可能受到病态的社会过度控制。 在现代的有机团结社会中，存在高度组织化的社会分工，社会的不同部分相互依存，社会团结不再建立在个人高度一致性的基础上，而是建立在社会各个部分功能差异的基础之上。在这种社会环境中，法律的作用是规制社会各方的相互作用，当发生错误交易时使其恢复原状。在有机社会中，由于法律的态度发生转变，不强求人们达成统一的价值观和集体意识，社会变得越来越宽容和多样化，犯罪可能会适度减少，但仍然会存在犯罪现象，因为失范（anomie）的社会病态状况会发生。[④] 涂尔干从来不认为，在有机团结的社会中就可以没有犯罪现象，就可以不要刑法。相反，他认为，犯罪的出现在有机社会中完全是正常状况。在有机团结的现代社会中，要求有坚强的社会道德和集体意识作为后盾，作为人们互动的坚实基础，才能确保社会整体秩序的顺利发展，个人主义才能得到健康发展。而恰恰在有机团结社会中，集体意识被不断弱化。在社会共同道德衰落之后，就会产生一种“失范”的状况。犯罪就与社会失范状态直接相关。 （二）犯罪会动摇社会整合 涂尔干认为，犯罪是侵害社会中广泛存在的集体意识，动摇社会整合强度的行为，为此有必要动用刑法和刑事政策来对付犯罪。 犯罪的存在可以证明集体意识的存在，还可以间接地证明信奉集体意识的人比犯罪人高贵和优越。涂尔干认为，社会要发展，就要求个人做出必要的奉献。这种奉献的具体表现就是遵守集体意识的要求，不实施侵害集体情感的行为，由此个人获得成为社会成员的资格。对这种社会需求的满足，给社会成员个人提供了一种集体认同感和归属感，而集体认同感是社会团结的重要来源。但是，不可避免地会有一些人对集体意识持否定态度。当然，由于这些人明显要比信仰集体意识的人少很多，这就会使后者产生强烈的优越感，更加坚定自己的价值体系，鄙视那些违反规范的人，从而在道德上分出高下。所以，绝大多数社会成员保持一致性，认同集体意识，具有优越感、良好感和是非判断观念，是社会团结的必要前提。在这个意义上，犯罪人的存在具有重要的维持和加强社会团结的作用，因为违法者属于被社会认为是低劣的那部分人所组成的群体，这就能使社会的其他部分人产生优越感。[⑤] 那么，犯罪与有关的集体意识是如何产生的？集体意识的后果是什么？涂尔干认为，集体意识是由于个体之间的相似性所导致的，由于人的本性趋同，使得人们之间容易产生共同情感和共同信仰，它们就构成了一种社会心理。这种社会心理是全社会所共有的，代表集体类型，它与展示个人人格或者个性的东西全然不同。在这里，涂尔干明显将社会拟人化，以社会类比人，认为存在于个人身上的心理、意识在社会那里仍然存在。集体意识在机械团结的社会中存在，在现代有机团结的社会中也会存在。一旦集体意识受到侵害，就有必要将这种行为界定为犯罪，从而运用刑法和刑事政策加以惩罚。 （三）惩罚犯罪是为了整合社会而非单纯证明刑事政策的有效性 对于犯罪的惩罚，并不是以彻底贯彻刑法和刑事政策为根本目标，而是以增进社会整合为最终归宿。 对于在一定刑事政策指引下的刑罚的正当性问题，通常的理论和实务都赞成报应论。从人类惩罚历史看，报应论广有市场。原始人总是为了惩罚而惩罚，为了使犯罪人受苦而惩罚，而且在给犯罪人施加刑罚时不考虑群体或者氏族能否从惩罚中得到好处。这种社会内心的燥热情感如果不完全发泄出来是不会平息的。这就是复仇的欲望的满足。[⑥]在文明社会中，我们对罪犯实施惩罚时总是尽可能地使犯罪的严重程度与惩罚的强度保持适当的对成，即对抗犯罪破坏力的惩罚力量必须与犯罪本身的破坏力相当，于是刑罚被划分为繁琐的等级。如果仅仅是出于防卫的目的，对所有的犯罪采取同样的惩罚也未尝不可，没有必要再划定等级。所以，犯罪和刑罚之间的等价关系只能来源于报应，“惩罚是由一种具有等级差别的反抗情绪构成的”，只不过今天对报应要求的处理要比过去更妥当一些。[⑦] 涂尔干的刑罚思想，和传统的刑罚观存在重大差别，他否认报应论和威慑论。根据他一贯的法律社会学理论，涂尔干更看重刑罚的社会防卫和社会整合功能。他认为，在任何社会中，刑罚和刑事政策适用的目的是使集体意识得到保护和满足，从而保卫社会，整合社会关系。当集体意识被违反时，社会就会以镇压者的姿态做出反应，这并不是为了报复或者威慑少数人，而是如果不实施这些制裁，集体意识难以得到补偿，而且其遭受更大范围的侵害的可能性也会增加，对犯罪人的惩罚就是对所有社会成员的感情的一种补偿。一旦犯罪的人得不到应得的惩罚，守法的人就会有吃亏的感觉，就会对法律规范的有效性、强制力产生怀疑，从而模仿违法行为，犯罪的人也会觉得自己在和法律进行的游戏中取得胜利，集体意识的大堤就会崩溃。所以，对犯罪人进行惩罚是维持社会大众对集体意识的认同、对社会的忠诚所必须的。没有这种刑罚，一般社会成员就可能失去对社会的责任感，就可能不再存有为社会做出必要牺牲的意愿。因此，在反社会行为侵害人们的集体意识时，刑罚适用就是为了证明集体意识的正确性和不可侵犯性，证明社会整合的重要性。 对涂尔干这一观点的通常批评是：在刑事政策被动用之时，受到惩罚的个人变为了增加社会团结的工具，社会对其只有惩罚而无须矫正。刑罚运用可能变成发泄愤怒情绪的过程。刑事政策就可以被看成是“像无益的复仇那样无目标的情绪反应”，看成是极端残酷的事情。但是，涂尔干提出了相反的看法：这种刑罚虽然粗鲁，但它的确是社会防卫思想的产物，刑罚是一种有价值的防卫武器。[⑧]惩罚犯罪人是为了证实这种行为在所有人的心目中都被看作是值得谴责的行为。这样，刑罚就能够保持人们起码的道德理想不被动摇。如果没有刑罚，就没有人能知道什么是好什么是坏。因此，刑罚也具有划分道德界限的作用。 此外，刑罚的功能还向社会表明，犯罪人群体是低劣的和应受谴责的，与之相对应，守法的人的行为和集体意识是一致的，这些人是高贵的、应当受到尊重的，这就大大强化了社会成员的优越感和对集体意识的忠诚感，从而增进了社会团结。也就是在这个意义上，涂尔干指出：刑法和刑事政策的“真正作用在于，通过维护一种充满活力的共同意识来极力维护社会凝聚力”。[⑨] 在20世纪70年代，欧洲法学界在重新评估涂尔干的法律社会学贡献时，认为涂尔干将犯罪视为正常社会现象，甚至看作是健康的社会整合的因素的观点，具有新意。涂尔干认为，犯罪行为本身不值得提倡，但是社会对于犯罪这种社会事实的态度，却对社会团结的形成影响很大；急剧的社会变迁破坏了社会控制，因而可能伴随高犯罪增长率；社会力量对于人的行为具有决定性影响。 涂尔干的上述研究表明：（1）犯罪必定存在于社会中，对社会整合和社会团结会产生重大冲击作用，因此，必须运用刑事政策来对付社会。（2）惩罚和控制犯罪不是最终目标，通过刑事政策的运作，构建和谐、团结和有秩序的社会，才是人类生活的终极目的。（3）由于整合社会秩序是一个复杂的系统工程，刑事政策在其中的作用极其有效，不能夸大刑事政策的效果。（4）刑事政策必须与其他措施相结合，才能有助于形成广泛的集体意识，才能有效整合社会。 三、社会整合对刑事政策的要求 （一）社会整合与犯罪化和非犯罪化的相对性 为保护社会免遭侵害，我们将刑事政策的目的从预防犯罪扩张到保护社会，以促进社会整合，目的是为刑事政策设定更为广泛的活动空间，这意味着在刑事政策意义上有必要结合社会整合的需要考虑犯罪化和非犯罪化问题。 按照法国学者戴尔玛斯•马蒂的观点，犯罪化可以源于两个不同的思路：一是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。在法国，立法者制定了合理的“现代化的政策”，对洗钱行为、利用信息技术、视听通信技术的行为（计算机诈骗等）、利用生物医学技术行为（人体试验、胚胎试验）进行犯罪化。在制定保护的政策方面，法国立法者做了以下努力：（1）确认了劳动者的集体权利，对妨碍工人代表履行职责的行为予以犯罪化（如妨碍自由任命罪、妨碍自由履行职责罪等）；（2）确认了私生活不受侵犯的权利，对侵犯私生活权利的行为予以犯罪化（侵犯私生活罪，偷录私人谈话罪等）；（3）确认了不受歧视的权利，对歧视行为予以犯罪化；（4）确认了要求生活质量的权利，对大量危害环境行为进行犯罪化，这些罪名涉及水污染、大气污染或土壤污染（尤其是有毒垃圾问题）以及某种干扰（如噪声）。[⑩] 基于“现代化政策”的犯罪化是合理的。日本学者藤木英雄认为：“刑事政策要兼顾考虑‘非犯罪化’和‘现代类型犯罪’之间的关系，但是从刑法的角度看，刑事政策的重点问题是研究‘现代类型犯罪’问题，即在‘现代类型犯罪’问题上应当强调‘犯罪化’”[11] 犯罪化的反面是非犯罪化。非犯罪化是指根据刑事政策的需要，通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的行为不再是犯罪。20世纪50年代以来，非犯罪化潮流席卷世界各国：（1）在德国，停止对轻微犯罪科处刑罚，将其作为违反秩序的行为科以行政处罚。（2）在英美等国，对同性恋、近亲相奸等罪名，以及卖淫、堕胎、使用毒品、出版淫秽书刊、亵渎神灵等“无被害人的犯罪”进行非犯罪化。[12]（3）在法国，一方面由于某些非犯罪化是社会所企盼的，立法者就顺应民意，将其从犯罪名单中删去（容忍的政策），如为保护家庭生活的隐私，基于“家庭豁免”，对家庭成员间的盗窃非犯罪化，为尊重妇女的隐私权、平等权、对堕胎行为非犯罪化（1979年）。 |