摘 要:国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类自然与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务,协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突,有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路,可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用,实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。
　　关键词: 国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路

　　各国普遍认为,吸引国际投资是发展国家经济的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期,国际社会中已经有超过2 600个双边投资条约(Bilateral Investment Treaties,以下简称BITs),而且规定包含类似BITs中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:See UNCTAD,IIA Monitor No.2(2008),at http//www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资法律体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务[1]4。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。
　　国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:See for example, Howard Mann, International Investment Agreements, Business and Human Rights: Key Issues and Opportunities, IISD Publications, Feb. 2008; Human Rights, Trade and Investment, Report of the UN High Commissioner for Human Rights, 2003, E/CN.4/Sub.2/2003/9; Rémi Bachand and Stéphanie Rousseau, International Investment and Human Rights: Political and Legal Issues, Rights & Democracy Publications, 2003 ; U.N. Economic and Social council ,Sub-Comm. On the Promotion of Human Rights, Report of the High Commissioner for Human Rights, Trade and Investment, U.N. Doc. E/CN.4/SUB.2/2003/9 (July 2, 2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“Myers公司诉加拿大案”和“Santa Elena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的SPP 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“Suez等诉阿根廷案”、2008年的“Glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。See Black’s Law Dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[2]3。
　　然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向[3]18。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称BITs的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“
　　西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人企业投资活动创造有利的条件。See Siemens AG v. Republic of Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), par. 81;“SGS诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。See SGS S.A. v.Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6 (29 January 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项[4]14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任[5] 14-17。
　　当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势[6]113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之上[7]101。利益平衡是法的基本价值——公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益[8]370。国际投资法制也概莫能外,其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时,应合理地适用有关的非投资国际义务,以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据,从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。

　　一、适用进路之