摘要:国有资产流失作为外资并购中的主要负面效应之一,现行立法存在的“空、散、乱、粗”现象是其重要原因。完善法律体系、细化操作规则是解决问题的根本途径。其中,尤以明确外资并购主体地位的有关法律法规,解决主体适格问题为重点。
关键词:外资并购国有资产流失法律分析主体适格

国有资产流失作为外资并购的重大负方面的效应之一,正受到越来越多的关注。中国,作为向社会主义市场经济转轨的发展中国家,由于特殊的历史原因和国情,外资并购必然带来更加复杂的产权纠葛。如何在与跨国公司的利益博弈中维护公平,如何在外资并购中实现我国吸引外资的根本目的,首当其冲的任务应该是制度设计。特别是在我国新的十一五计划即将出台,构建和谐社会和可持续发展为基调的共识下,如何吸取以往改革的实践经验,加大制度设计力度,提高立法的质量和协调性,是今后在外资并购中实现公平和效率双赢的基础性工作。
一、外资并购的概念的概念
理解外资并购概念,应该以“并购”为其实质,以“外资”为其特殊性两个方面来界定。首先,“并购”作为外来词,通说翻译为“M&A, Merge and Acquisition”,Merge即兼并,又称吸收合并。Acquisition常译为“收购”,狭义的收购仅指控股权收购(Acquisition of Stock ),被收购公司可以保持原有的独立法人地位。其次,关于“外资”的范围,目前我国对外资的界定是为适应利用外资这一国策的需要而进行了扩大解释的。例如,《中外合作企业法实施细则》将外国投资者的外延扩大到了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外定居的中国公民举办合作企业”。与此同时,《外商投资企业境内投资的暂行规定》就明确将已经在境内设立的外商投资企业并购国内企业视为外资并购。外商在中国设立的投资性公司也是外资并购研究的特殊主体之一。
二、外资并购中的国有资产流失
2.1 外资并购主体适格问题
在研究国有产权交易中资产流失的问题时,首先要考察交易双方的法律主体地位是否适格。主体适格问题不解决,随后的交易即使以最大的善意去进行,也难免有“胎里疾”之嫌;更有甚者,如果交易主体从开始就刻意就模糊自己的应有身份,国有产权交易就难逃侵吞国资或者腐败的嫌疑。主体适格问题解决好,其他技术性问题如资产评估、债权债务处理等才有了合理解决的可能性,基本通过市场手段就能较好地处理,而尽可能得减少了公权力的介入。针对国有资产流失,从理论研究和实践观察中看,笔者认为法律规制的重点应该包括防止“假外资”和明确“真所有者”两个方面。
首先外资身份的认定包括如何界定外资,如何判断收购方是否优秀,如何筛选收购方。
对前者,在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”,这种做法在理论上产生了一定程度的混乱。另外,对于企业以涉及境内权益的模式在境外成立的公司再返回国内资本市场,进行上市公司并购的模式则要个案分析。对后两者,《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的第三条仅提出了一些原则性的规定,“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。” 该条款只定性而没有定量化,显得太含糊,仍难以避免“寻租现象”的产生。
例如,2003年联想收购宿迁市苏玻集团的一系列资本运作中,注册于英属维尔京群岛的Easylead Management Limited、Success Castle、注册于香港的南明有限公司和于注册百慕大的中国玻璃其实都是联想系在海外注册的空壳公司,它们的外资身份则是这些的资本运作的前提,而目的是将宿迁国资彻底地变身为外商独资企业。此后针对宿迁国资下属实体公司苏玻集团、苏华达的一系列收购动作,就变成一间外商独资企业的重组行为,从而避开了国资监管视线。投资者的趋利性和形式上合法性本身是无可指责的。但同时,国有资产严重流失的事实应该使有关部门和专家警惕,外资身份的真伪在外资并购中必须经受严格审查,而且审查的有关规定应该细化到海外资产和海外经营业绩而不仅仅停留在一张可以轻易获得的海外营业执照上。
其次,明确国有资产所有者,根本上解决国有企业的所有者缺位问题。产权交易主体必须同时是产权主体或是经产权主体授权的。国有企业产权交易的中方谈判代表从合同关系的角度严格来讲,应该而且只能是企业所有者,即对该国有资产拥有完全处分权的主体。我国政府在外资并购中实际扮演的是双重角色。一是监管者;二是所有者代言人。不论是国资委主任也好,还是省长市长也好,坐在谈判桌前的实际还是在行使被并购企业所有者的权利。真正所有者缺位,同时又缺乏有力的激励机制和有效的约束机制,因而,进行谈判的受托人或代理人基本上是凭借良心、责任感或者职务要求在指导其行为。地方政府往往视外资注入和市场保障更重于国有资产的保值增值和中国企业的自主发展,某些官员的交易动机就是获得资金或甩掉包袱,甚至还有政绩的思考,以这种动机从事产权交易,国有资产的流失或许从就不可避免,而且这样的行政权力对经济活动的深度干预恰恰是和国有企业改革的目标背道而驰的。
2.2 低价评估和出售国有资产问题
企业的国有资产没有经过规范化的核定和评估,企业股权事实上并未进入资本市场,不能通过资本市场得到动态的评价,外商在并购中按低估的价值进行购买,再加上忽略了企业创立成本和企业长期经营的商誉、品牌、技术力量等无形资产价值,造成了事实上的国有资产被低估和流失。对于外资并购上市公司而言,主要在二级市场之外通过协议转让完成, 而且国有股转让价格通常由通过一对一的协商谈判方式确定, 转让价格高低往往取决于双方的议价能力而非股权的内涵价值。由于上市公司通常在谈判中处于劣势 , 出现低估公司的股票价值。上市公司的外资并购,有可能使上市公司国有股的一股独大变为外资股一股独大。在将来国有股可以流通的情况下,上市公司的外资并购,由于外资购股成本较低,有可能获取暴利。
《外国投资者并购企业的暂行规定》中要求用国际通行的评估方式对并购资产进行评估。但同时规定,涉及国有资产的评估,需要按照有关的规定进行评估。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》(以下简称《通知》)中明确提出向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。法规并没有明确,如果有关规定与国际通行的评估方式相矛盾时,该如何评估。这体现了法律法规本身的规定不够严谨。
2.3市场地位的损失问题
笔者认为,国有资产流失的一种重要形式是原国有企业市场地位的丧失。外资并购导致垄断的问题在本文不作具体分析,但可以看到,外资并购导致垄断往往就是通过收购和控制在中国具有较大市场份额和知名度的企业完成的,这更加从另一个角度正面了这种原国企的市场地位也是有价值的国有资产。
例如,华润创业自2002年9月收购江苏省最大的连锁超市零售商苏果超市39.25%股权以来持续增持股份,至2005年继续增持至85%。零售业被认为是今后外资并购最感兴趣的领域之一,而据麦肯锡前不久发表的预测报告,未来3至5年内,中国零售业60%的零售市场将由3至5家世界级零售巨头控制。如果情况果真如此,那么,这不仅是对国内本土零售企业的巨大冲击,而且会导致政府对流通渠道控制力的丧失,更重要的是,零售终端会控制制造业,商品流通背后所带动